Cu siguranță dacă aveți un credit ați auzit până acum că au existat numeroase acțiuni colective ale Autorității pentru Protecția Consumatorului pentru declararea ca abuzive a unor clauze cuprinse în contractele de credite preformulate de banci și eliminarea acestora din contracte, cu efect erga omnes.
De asemenea, datornici captivi la banci ca și dvs. au acționat pe cont propriu și au obținut în instanță eliminarea acestor clauze din contract.
Dar ce faceți dacă împotriva dvs. s-a început executarea slită și nu ați apucat încă să acționați în instanță?
Mai există o șansă. Puteți solicita pe calea contestației la executare, alături de alte motive, ca instanța, analizând legalitatea executării silite, să verifice inclusiv existența în contractul dvs. a clauzelor abuzive.
În continuare vom încerca să arătăm ce sunt clauzele abuzive și cum stiți dacă acestea există și în contractul dvs. cu Banca (i), cum influenţează executarea silită constatarea de către instanţă a existenţei clauzelor abuzive (ii), până când puteţi invoca existenţa clauzelor abuzive pe calea contestaţie la executare (iii).
i. Ce sunt clauzele abuzive și cum stiți dacă acestea există și în contractul dvs. cu Banca?
Potrivit Legii 193/2003 este considerată abuzivă acea clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorulși care, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.
Principalele criterii care conduc la convingerea existenţei unor clauze abuzive sunt: contract de adeziune, lipsa de negociere, dezechilibrul contractual în defavoarea consumatorului, încălcarea exigenţei de bună credinţă, lista orientativă a clauzelor abuzive ce formează anexa la Legea 193/2003, celelate circumstanţe relevante.
Contract de adeziune. Contractul de credit bancar cuprinde clauze standard, preformulate, consumatorul neavând posibilitatea modificării acestora; Articolul 1 175 din Codul Civil în vigoare, pornind de la doctrina dezvoltată sub imperiul Codului Civil de la 1 864 stabileşte ,,Contractul este de adeziune atunci când clauzele sale esenţiale sunt impuse ori sunt redactate de una dintre părţi, pentru aceasta sau ca urmare a instrucţiunilor sale, cealaltă parte neavând decât să le accepte ca atare.’’
Lipsa de negociere. Simpla includere în Contract a clauzei conform căreia prin semnarea prezentului Contract Împrumutatul şi/sau Împrumutatul solidar recunosc/recunoaşte şi declară că anterior semnării contractului au avut un termen rezonabil de reflectare asupra produselor Băncii, a tuturor condiţiilor de creditare prevăzute în contract, inclusiv asupra costului Împrumutului şi a garanţiilor constituite, acestea fiind negociate şi agreate de ambele părţi nu este de natură să conducă la concluzia existenţei unei negocieri efective şi nu poate forma convingerea că Împrumutatul a înţeles semnificaţia economică a contractului semnat din moment ce nici macar modul de calcul al costului împrumutului nu cuprinde suficiente criterii de determinare.
Dezechilibrul contractual în defavoarea consumatorului. Banca este singura care poate modifica oricând şi unilateral nivelul dobânzi, uneori neavând nici măcar o simplă obligaţie de informare. Consumatorul nu are altă obţiune decât să accepte forţat/sau să fie prezumat că a acceptat noua rată a dobânzii.
Alegerea sa este una iluzorie, dat fiind că este condiţionată de restituirea de îndată a împrumutului.
Încălcarea exigenţei de bună credinţă. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a statuat prin Decizia 760/2014 că dacă există un dezechilibru semnificativ, lipsa bunei credinţe este prezumată. Cu alte cuvinte, Banca, în calitatea sa de profesionist, care se află în poziţie dominantă faţă de consumator, care este ,,autoarea clauzelor abuzive preformulate’’ nu ar putea să se apere, invocând buna credinţă când tot mecanismul contractual este preponderent în favoarea sa, necuprinzând drepturi în oglindă şi pentru consumator.
Lista orientativă a clauzelor abuzive ce formează anexa la Legea 193/2000. Potrivit art. 1 din Anexă, sunt considerate clauze abuzive acele prevederi contractuale care j) restrang sau interzic dreptul consumatorului de a rezilia contractul, în cazurile în care comerciantul a modificat unilateral clauzele menţionate la lit. e);
Exemple orientative de clauze existente în contractele de credit care pot fi analizate din perspectiva îndeplinirii sau nu a caracterului abuziv:
,,Dobânda este variabilă și revizuibilă la fiecare 3 luni în funcție de noua valoare a indicelui de referință și marja Băncii (...). Rata dobânzii este stabilită în funcție de indicele de referință la care se adaugă marja variabilă a băncii (...) dobânda se poate modifica în funcție de variația indicelui de referință și sau a marjei, aceasta din urmă variind conform deciziei băncii. În cazul în care în funcție de indicele de referință și/sau marja băncii variază cu minim 10% față de valoarea inițilă acestuia /la cea mai recentă modificare, după caz, banca poate modifica Dobânda soldului existent al împrumutului la data modificării acesteia.’’
,,Având în vedere că dobânda poate varia în funcție de indicele de referință, Împrumutatul este obligat să urmărească fluctuațiile indicelui de referință și să se prezinte la bancă pentru a primi noul grafic de rambursare considerat acceptat automat de către Împrumutat/ Împrumutat Solidar fără a fi necesară semnatura lor. Noua dobândă se va aplica indiferent dacă Împrumutat/ Împrumutat Solidar se prezintă sau nu la bancă în vederea ridicării graficului de rambursare, Banca fiind exonerată de orice obligație de informare.’’
,,În cazul modificării marjei din componenta dobânzii Împrumutatul/ Împrumutatul Solidar are/au dreptul să declare într-un interval de 30 de zile de la comunicarea noii rate a dobânzii că nu acceptă noul nivel al marjei. În această situație Împrumutatul/ Împrumutatul Solidar se obligă să restituie restul de credit datorat și dobânziile datorate până la data plății, în același interval de 30 de zile.
După cum puteţi observa criteriul în funcție de care Banca își rezervă dreptul de modificare a ratei lunare este total netransparent, contrar cerinţelor de claritate şi pedictibilitate. Mai mult, condiționează acceptarea/neacceptarea noii rate stabilite unilateral de către Bancă de restituirea integrală a împrumutului. Acceptarea Împrumutatului în această situație nefiind una voită, ci forțată de starea de necesitate în care acesta se găsește. Dacă situația economică a acestuia i-ar permite restituirea anticipata a creditului, probabil nu ar opta pentru creditare în primul rând.
ii. Cum influenţează executarea silită constatarea de către instanţă a existenţei clauzelor abuzive?
Executarea silită nu poate fi încuviinţată sau dacă fost încuviinţată nu poate continua decât atunci când există un titlu executoriu, iar creanţa constatată de acesta este certă, lichidă şi exigibilă.
Contractul de credit este titlu executoriu non-jurisdicţional. Adică acesta nu este emis de o instanţă de judecată (cum este cazul hotărârii judecătoreşti), ci este un înscris emis de bancă (de creditor), legea recunoscându-i caracterul executoriu din considerente de politică financiar-bancară.
Nefiind un titlu executoriu jurisdicţional, acesta poate fi atacat chiar cu privire la fondul dreptului- existenţa sau inexistenţa dreptului de creanţă al băncii, inclusiv sub aspectul cuantumului creanţei.
Contractul de credit cuprinde clauze privind comisionul de risc, comisionul de administrare, dobanda, etc.
În momentul în care porneşte executarea silită asupra dvs. porneşte în baza tuturor acestor sume. Ori, daca instanta de judecată constată ca este abuzivă clauza din contract care stabileşte un comision de administrare, aceea clauza devine nulă, astfel, parte din suma în baza căreia s-a pornit executarea silita nu mai este certă. În asemenea situaţie executarea silită împotriva dvs. va fi anulată măcar în parte, fiind pornită pentru o sumă mai mare decât cea pe care o datoraţi.
Dacă ne reîntorcem la cele trei clauze de mai sus, o sa observaţi ca toate vizează modul în care banca a stabilit dobânda.
Aşasar, o dată stabilit că astfel de clauze au caracter abuziv, din nou se impune anularea executării silite pornite împotriva dvs., pentru ca suma pentru care s-a pornit executarea nu este certă.
Trebuie specificat că după eliminarea clauzei/clauzelor abuzive din contract acesta rămâne în fiinţă doar în măsura în care acesta mai poate continua. Aşadar, se poate ajunge inclusiv la desfiinţarea contractului de credit prin acestă procedură şi pe cale de consecinţă anularea executării silite în integralitatea sa.
iii. Până când puteţi invoca existenţa clauzelor abuzive pe calea contestaţie la executare?
Fiind unul dintre motivele de fapt pe care se sprijină contestaţia dvs. la executare trebuie respectat termenul de 15 zile prevăzut de lege pentru exercitarea contestaţiei înseşi, calculat de la momentul la care aţi primit încheierea de încuviinţare a executării sau somaţia, respectiv data la care aţi luat cunoştinţă de ultimul act de executare, dacă nu aţi primit încheierea de încuviinţare a executării sau somaţia.
Dacă aţi ieşit din termenul de 15 zile nu însemnă ca nu puteţi porni un dosar separat pe drept comun, unde o astfel de acţiune poate fi formulată oricand, însă trebuie să aveţi mereu în vedere finalitatea economica a demersului dvs.
În cele mai multe cazuri contractul de credit a fost cesionat către o societate- Cesionar, din afara ţării (Luxembourg, de exemplu). Cesionara face demersuri printr-o societate de recuperari din Romania.
Daca nu cereţi si nu obţineţi suspendarea executării silite o dată cu formularea contestaţiei, este foarte posibil ca până vi se judecă dvs. contestaţia, creanţa să fie realizată, în parte sau integral şi banii să fie distribuiţi de către Executor Cesionarei din afara ţării.
Este adevărat că după admiterea contestaţiei sau concomitent puteţi cere întoarcerea executării, însă, la întoarcerea executării dvs. veţi deveni Creditor, iar Cesionara debitor.
Ceea ce însemnă ca pentru executarea Cesionarei va trebui să obţineţi certificat european de titlu- alt dosar, alte taxe, să luaţi legătura cu un avocat din Luxembourg (în exemplul dat sediul Cesionarei care devine Debitoarea dvs., iar competenţa în materie de executare este dată de sediul Debitoarei) să vă facă procedura cu instanţa de acolo (onorariile avocaţilor din Luxembourg sunt destul de ridicate), iar mai apoi să angajaţi executor, tot din Luxembourg să pornească executarea. Într-un articol următor vom analiza impreuna ce este suspendarea executării silite, cum poate fi obţinută ş.a.
Iată de ce este foarte important să alegeţi cu grijă persoana care vă face contestaţia, aceasta să invoce tot ce se poate invoca încă de la început şi mai ales să nu vă lăsaţi păcăliţi de tot felul de samsari de pe internet care va promit marea cu sarea la preţuri foarte mici sau gratis.
Amintiţi-vă că internetul nu are cenzură şi nu sunteţi atât de bogaţi încât să vă permiteţi lucruri ieftine, vă poate costa mult prea scump să reparaţi ceva prost făcut!
De asemenea, datornici captivi la banci ca și dvs. au acționat pe cont propriu și au obținut în instanță eliminarea acestor clauze din contract.
Dar ce faceți dacă împotriva dvs. s-a început executarea slită și nu ați apucat încă să acționați în instanță?
Mai există o șansă. Puteți solicita pe calea contestației la executare, alături de alte motive, ca instanța, analizând legalitatea executării silite, să verifice inclusiv existența în contractul dvs. a clauzelor abuzive.
În continuare vom încerca să arătăm ce sunt clauzele abuzive și cum stiți dacă acestea există și în contractul dvs. cu Banca (i), cum influenţează executarea silită constatarea de către instanţă a existenţei clauzelor abuzive (ii), până când puteţi invoca existenţa clauzelor abuzive pe calea contestaţie la executare (iii).
i. Ce sunt clauzele abuzive și cum stiți dacă acestea există și în contractul dvs. cu Banca?
Potrivit Legii 193/2003 este considerată abuzivă acea clauză contractuală care nu a fost negociată direct cu consumatorulși care, prin ea însăși sau împreună cu alte prevederi din contract, creează, în detrimentul consumatorului și contrar cerințelor bunei-credințe, un dezechilibru semnificativ între drepturile și obligațiile părților.
Principalele criterii care conduc la convingerea existenţei unor clauze abuzive sunt: contract de adeziune, lipsa de negociere, dezechilibrul contractual în defavoarea consumatorului, încălcarea exigenţei de bună credinţă, lista orientativă a clauzelor abuzive ce formează anexa la Legea 193/2003, celelate circumstanţe relevante.
Contract de adeziune. Contractul de credit bancar cuprinde clauze standard, preformulate, consumatorul neavând posibilitatea modificării acestora; Articolul 1 175 din Codul Civil în vigoare, pornind de la doctrina dezvoltată sub imperiul Codului Civil de la 1 864 stabileşte ,,Contractul este de adeziune atunci când clauzele sale esenţiale sunt impuse ori sunt redactate de una dintre părţi, pentru aceasta sau ca urmare a instrucţiunilor sale, cealaltă parte neavând decât să le accepte ca atare.’’
Lipsa de negociere. Simpla includere în Contract a clauzei conform căreia prin semnarea prezentului Contract Împrumutatul şi/sau Împrumutatul solidar recunosc/recunoaşte şi declară că anterior semnării contractului au avut un termen rezonabil de reflectare asupra produselor Băncii, a tuturor condiţiilor de creditare prevăzute în contract, inclusiv asupra costului Împrumutului şi a garanţiilor constituite, acestea fiind negociate şi agreate de ambele părţi nu este de natură să conducă la concluzia existenţei unei negocieri efective şi nu poate forma convingerea că Împrumutatul a înţeles semnificaţia economică a contractului semnat din moment ce nici macar modul de calcul al costului împrumutului nu cuprinde suficiente criterii de determinare.
Dezechilibrul contractual în defavoarea consumatorului. Banca este singura care poate modifica oricând şi unilateral nivelul dobânzi, uneori neavând nici măcar o simplă obligaţie de informare. Consumatorul nu are altă obţiune decât să accepte forţat/sau să fie prezumat că a acceptat noua rată a dobânzii.
Alegerea sa este una iluzorie, dat fiind că este condiţionată de restituirea de îndată a împrumutului.
Încălcarea exigenţei de bună credinţă. Înalta Curte de Casaţie şi Justiţie a statuat prin Decizia 760/2014 că dacă există un dezechilibru semnificativ, lipsa bunei credinţe este prezumată. Cu alte cuvinte, Banca, în calitatea sa de profesionist, care se află în poziţie dominantă faţă de consumator, care este ,,autoarea clauzelor abuzive preformulate’’ nu ar putea să se apere, invocând buna credinţă când tot mecanismul contractual este preponderent în favoarea sa, necuprinzând drepturi în oglindă şi pentru consumator.
Lista orientativă a clauzelor abuzive ce formează anexa la Legea 193/2000. Potrivit art. 1 din Anexă, sunt considerate clauze abuzive acele prevederi contractuale care j) restrang sau interzic dreptul consumatorului de a rezilia contractul, în cazurile în care comerciantul a modificat unilateral clauzele menţionate la lit. e);
Exemple orientative de clauze existente în contractele de credit care pot fi analizate din perspectiva îndeplinirii sau nu a caracterului abuziv:
,,Dobânda este variabilă și revizuibilă la fiecare 3 luni în funcție de noua valoare a indicelui de referință și marja Băncii (...). Rata dobânzii este stabilită în funcție de indicele de referință la care se adaugă marja variabilă a băncii (...) dobânda se poate modifica în funcție de variația indicelui de referință și sau a marjei, aceasta din urmă variind conform deciziei băncii. În cazul în care în funcție de indicele de referință și/sau marja băncii variază cu minim 10% față de valoarea inițilă acestuia /la cea mai recentă modificare, după caz, banca poate modifica Dobânda soldului existent al împrumutului la data modificării acesteia.’’
,,Având în vedere că dobânda poate varia în funcție de indicele de referință, Împrumutatul este obligat să urmărească fluctuațiile indicelui de referință și să se prezinte la bancă pentru a primi noul grafic de rambursare considerat acceptat automat de către Împrumutat/ Împrumutat Solidar fără a fi necesară semnatura lor. Noua dobândă se va aplica indiferent dacă Împrumutat/ Împrumutat Solidar se prezintă sau nu la bancă în vederea ridicării graficului de rambursare, Banca fiind exonerată de orice obligație de informare.’’
,,În cazul modificării marjei din componenta dobânzii Împrumutatul/ Împrumutatul Solidar are/au dreptul să declare într-un interval de 30 de zile de la comunicarea noii rate a dobânzii că nu acceptă noul nivel al marjei. În această situație Împrumutatul/ Împrumutatul Solidar se obligă să restituie restul de credit datorat și dobânziile datorate până la data plății, în același interval de 30 de zile.
După cum puteţi observa criteriul în funcție de care Banca își rezervă dreptul de modificare a ratei lunare este total netransparent, contrar cerinţelor de claritate şi pedictibilitate. Mai mult, condiționează acceptarea/neacceptarea noii rate stabilite unilateral de către Bancă de restituirea integrală a împrumutului. Acceptarea Împrumutatului în această situație nefiind una voită, ci forțată de starea de necesitate în care acesta se găsește. Dacă situația economică a acestuia i-ar permite restituirea anticipata a creditului, probabil nu ar opta pentru creditare în primul rând.
ii. Cum influenţează executarea silită constatarea de către instanţă a existenţei clauzelor abuzive?
Executarea silită nu poate fi încuviinţată sau dacă fost încuviinţată nu poate continua decât atunci când există un titlu executoriu, iar creanţa constatată de acesta este certă, lichidă şi exigibilă.
Contractul de credit este titlu executoriu non-jurisdicţional. Adică acesta nu este emis de o instanţă de judecată (cum este cazul hotărârii judecătoreşti), ci este un înscris emis de bancă (de creditor), legea recunoscându-i caracterul executoriu din considerente de politică financiar-bancară.
Nefiind un titlu executoriu jurisdicţional, acesta poate fi atacat chiar cu privire la fondul dreptului- existenţa sau inexistenţa dreptului de creanţă al băncii, inclusiv sub aspectul cuantumului creanţei.
Contractul de credit cuprinde clauze privind comisionul de risc, comisionul de administrare, dobanda, etc.
În momentul în care porneşte executarea silită asupra dvs. porneşte în baza tuturor acestor sume. Ori, daca instanta de judecată constată ca este abuzivă clauza din contract care stabileşte un comision de administrare, aceea clauza devine nulă, astfel, parte din suma în baza căreia s-a pornit executarea silita nu mai este certă. În asemenea situaţie executarea silită împotriva dvs. va fi anulată măcar în parte, fiind pornită pentru o sumă mai mare decât cea pe care o datoraţi.
Dacă ne reîntorcem la cele trei clauze de mai sus, o sa observaţi ca toate vizează modul în care banca a stabilit dobânda.
Aşasar, o dată stabilit că astfel de clauze au caracter abuziv, din nou se impune anularea executării silite pornite împotriva dvs., pentru ca suma pentru care s-a pornit executarea nu este certă.
Trebuie specificat că după eliminarea clauzei/clauzelor abuzive din contract acesta rămâne în fiinţă doar în măsura în care acesta mai poate continua. Aşadar, se poate ajunge inclusiv la desfiinţarea contractului de credit prin acestă procedură şi pe cale de consecinţă anularea executării silite în integralitatea sa.
iii. Până când puteţi invoca existenţa clauzelor abuzive pe calea contestaţie la executare?
Fiind unul dintre motivele de fapt pe care se sprijină contestaţia dvs. la executare trebuie respectat termenul de 15 zile prevăzut de lege pentru exercitarea contestaţiei înseşi, calculat de la momentul la care aţi primit încheierea de încuviinţare a executării sau somaţia, respectiv data la care aţi luat cunoştinţă de ultimul act de executare, dacă nu aţi primit încheierea de încuviinţare a executării sau somaţia.
Dacă aţi ieşit din termenul de 15 zile nu însemnă ca nu puteţi porni un dosar separat pe drept comun, unde o astfel de acţiune poate fi formulată oricand, însă trebuie să aveţi mereu în vedere finalitatea economica a demersului dvs.
În cele mai multe cazuri contractul de credit a fost cesionat către o societate- Cesionar, din afara ţării (Luxembourg, de exemplu). Cesionara face demersuri printr-o societate de recuperari din Romania.
Daca nu cereţi si nu obţineţi suspendarea executării silite o dată cu formularea contestaţiei, este foarte posibil ca până vi se judecă dvs. contestaţia, creanţa să fie realizată, în parte sau integral şi banii să fie distribuiţi de către Executor Cesionarei din afara ţării.
Este adevărat că după admiterea contestaţiei sau concomitent puteţi cere întoarcerea executării, însă, la întoarcerea executării dvs. veţi deveni Creditor, iar Cesionara debitor.
Ceea ce însemnă ca pentru executarea Cesionarei va trebui să obţineţi certificat european de titlu- alt dosar, alte taxe, să luaţi legătura cu un avocat din Luxembourg (în exemplul dat sediul Cesionarei care devine Debitoarea dvs., iar competenţa în materie de executare este dată de sediul Debitoarei) să vă facă procedura cu instanţa de acolo (onorariile avocaţilor din Luxembourg sunt destul de ridicate), iar mai apoi să angajaţi executor, tot din Luxembourg să pornească executarea. Într-un articol următor vom analiza impreuna ce este suspendarea executării silite, cum poate fi obţinută ş.a.
Iată de ce este foarte important să alegeţi cu grijă persoana care vă face contestaţia, aceasta să invoce tot ce se poate invoca încă de la început şi mai ales să nu vă lăsaţi păcăliţi de tot felul de samsari de pe internet care va promit marea cu sarea la preţuri foarte mici sau gratis.
Amintiţi-vă că internetul nu are cenzură şi nu sunteţi atât de bogaţi încât să vă permiteţi lucruri ieftine, vă poate costa mult prea scump să reparaţi ceva prost făcut!
