Anularea executarii silite ca urmare a cererii de executare formulate de recuperator sau avocatul recuperatorului. Posibilitatea fraudarii legii prin institutia administrarii bunului altuia.
Potrivit Deciziei Înaltei Curți de Casație și Justiție nr. 9/2016, pronunțată în interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 84 alin. (1) din Codul de procedură civilă, cererea de chemare în judecată și reprezentarea convențională a persoanei juridice în fața instanțelor de judecată nu se pot face prin mandatar persoană juridică, nici prin consilierul juridic sau avocatul acesteia din urmă.
Unele societăți de recuperări creanțe au simțit această nuanță și, încercând să păcălească vigilența instanțelor de judecată, susțin că nu ar fi împuterniciți convenționali ai băncii (mandatari), ci reprezentanți legali/administratori ai bunului altuia conform art. 810 Cod Civil.
Astfel, fie în calitate de mandatar (sau prin avocat angajat de mandatar), fie în calitate de administrator al bunului altuia au formulat cereri de executare silită.
A. Cererea de executare silită semnată de Mandatar sau Avocatul Mandatarului
În procedura constestației la executare, din punctul nostru de vedere, toate executările pornite în baza unei cereri semnate de avocatul Mandatarului trebuie anulate. Unele instanțe, însă, au considerat că Decizia ICCJ face trimitere doar la cererea de chemare în judecată și reprezentarea în fața instanțelor de judecată, cererea de executare fiind formulată în fața executorului judecătoresc, acesta nefiind instanță, Decizia ICCJ nu s-ar putea aplica prin analogie. De exemplu, prin Hotărârea 185/2017, Judecătoria Botoșani reține: În ceea ce privește excepția lipsei calității de reprezentant a ____ pentru cesionara S___S___ în raport de prevederile art. 84 Cod Procedură Civilă și de Decizia 9/2016 dată de Înalta Curte de Casație și Justiție, instanța constată că este neîntemeiată și o va respinge pentru următoarele considerente: Prin Decizia nr. 9/4.04.2016 dată de Înalta Curte de Casție și Justiție pentru dezlegarea unor chestiuni de drept s-a decis că „în interpretarea și aplicarea dispozițiilor art. 84, alin. (1) din Codul de Procedură Civilă, cererea de chemare în judecată și reprezentarea convențională a persoanei juridice în fața instanțelor de judecată nu se pot face prin mandatar persoană juridică, nici prin consilierul juridic sau avocatul acesteia din urmă”. În speță însă, cererea de executare silită, respectiv de încuviințare a executării silite, formulată de S________ S.a.R.L., prin reprezentant legal S.C. K___ România SRL nu a fost facută în fața instanței de judecată sau pentru reprezentarea în fața instanței de judecată, ci la executorul judecătoresc care la rândul său a solicitat instanței incuviințarea executării silite, conform art. 666 Cod Procedură Civilă, modificat prin OUG 1/2016. ( Hotărârea în integralitate este disponibilă pe rolii.ro la adresa: http://www.rolii.ro/hotarari/ 58bdab5ae49009780f00002f, datele părților fiind anonimizate potrivit dispozițiilor legale în vigoare). Din punctul nostru de vedere, Hotărârea instanței în ce privește respingerea acestei excepții, deși pe fond a admis contestația, este greșită pe următoarele considerente: i. Executarea silită este considerată în doctrină a doua fază a procesului civil, prima fiind judecata propriu-zisă, ,,în alți termeni, s-a arătat că judecata și executarea silită nu reprezintă decât două forme, faze ale aceleiași instituții-acțiunea civilă, astfel, pășind de la o formă sau fază la cealaltă, nu ieșim din câmpul dreptului la acțiune'' (a se vedea Viorel Mihai Ciobanu, Gabriel Boroi, Traian Cornel Briciu în Lucrarea Drept procesual civil, Ed. C.H.Beck, ed. 5, pag. 475 și autorii acolo citați). Ori, în materia executării silite bancare, unde nici măcar nu există o judecată pe fond, dat fiind caracterul executoriu al contractului de credit, faza executării silite, în sine, rămâne tot procesul civil. Astfel, nu putem vedea executarea silită în afara procesului civil, procedurii civile, ca o materie de sine stătătoare; ii. Art. 663 Cod Procedură Civilă reglementează condițiile formale ale cererii de executare silită şi stabilește că: ,,(2) Cererea de executare silită se depune, personal sau prin reprezentant legal ori convenţional, la biroul executorului judecătoresc competent (...) și în afara menţiunilor prevăzute la art. 148, va cuprinde: a) numele, prenumele şi domiciliul sau, după caz, denumirea şi sediul creditorului şi debitorului; b) bunul sau, după caz, felul prestaţiei datorate; c) modalităţile de executare solicitate de creditor.'' Așadar, când reglementează cererea de executare silită, legiuitorul trimite expres la art. 148 Cod Procedură Civilă care stabilește cuprinsul oricărei cereri adresate instanței și la art. 84 din acelaşi act normativ ,,sau prin reprezentant legal ori convenţional'' fiind cel care guvernează întreaga materie a procedurii civile în ce privește reprezentarea convențională.'' Cuprinsul minimal al cererii de executare silită potrivit legii este al oricărei cereri adresate instanței, la care se adaugă mențiuni specifice relevante din prisma executării silite. Reglementarea cererii de chemare în judecată - art. 194, lit. b- trimite de asemenea, în materia reprezentării la art. 148 care nu poate fi citit fără art. 84, ambele găsindu-se în partea generală a Codului de Procedură Civilă.
A susține altceva înseamnă a spune că atunci când cererea nu se numește fix cerere de chemare în judecată și se numește ,,cerere de valoare redusă'' sau ,,ordonanță de plată'', de exemplu, aceasta ar putea fi redactată și semnată de oricine, ori este clar că nu asta a fost interpretarea dată de Înalta Curte.
Având în vedere, însă, că există și instanțe care decid altfel, probabil problema va fi tranșată tot de Înalta Curte, uzitându-se procedura de la art. 519 și următoarele Cod Procedură Civilă. Astfel, dacă sunteți înr-o asemenea situație ar fi bine să aduceți în discuția instanței de control judiciar existența unei practici neunitare, mai ales când acest motiv ar fi singurul pe care l-ați putea invoca pentru anularea executării, în condițiile art. 176, pct. 2, Cod Procedură Civilă.
Când și cine ar trebui să constate nelegala reprezentare? 1. Executorul Judecătoresc la primirea cererii de executare, observând că nu este semnată de reprezentantul părții, ci de mandatar sau avocatul angajat de acesta. Însă, având în vedere practica neunitară a instanțelor de judecată este nerealist să considerăm că executorul judecătoresc va refuza înregistrarea cererii în acest moment;
2. Instanța de executare, la încuviințtarea executării silite, constatând că există un impediment la executare conform art. 665, alin. 5 Cod Procedură Civilă;
3. Instanța de judecată în cursul judecării contestației la executare. Dacă viciul a scapat acestor două etape, mai poate fi cenzurat pe calea contestației la executare. Nelegala reprezentare trebuie invocată de îndată ce s-a cunoscut. Apreciem în acest sens că acest motiv de nulitate poate fi cunoscut cel mai târziu la primul termen de judecată după depunerea de către executor a copiei dosarului de executare unde se gasește atât cererea de executare silită, cât și împuternicirea.
Un aspect foarte important de semnalat este că executarea silită anulată nu intrerupe nici prescripția. Așadar, pe toată durata judecății contestației la executare termenul care curge se atasează duratei prescripției care a curs deja, o cerere ulterioara de executare urmând a fi făcută pentru un drept prescris, dar doar cu condiția de a fi anulată executarea silită.
Exemplu: 2 ani și 3 luni Banca/Cesionarul nu au facut demersuri de executare.....fac cererea de executare silită prin Avocatul angajat de mandatarul/cesionarului sau chiar prin Mandatar........dupa 9 luni de judecată pe contestație la executare instanța anulează definitiv întreaga executare, înseși cererea de deschidere a executării, primul act de procedură din dosar, fiind nulă.......prescripția de trei ani s-a împlinit între timp.
O opinie similară au exprimat B. Dumitrache și V. Terzea, formatori la Institutul Național al Magistraturii (formatori ai judecătorilor) în cadrul Conferinței privind aspecte de practică neunitară intervenite de la intrarea în vigoare a Noului Cod civil și Noului Cod de procedură civilă, INM, 2-3 octombrie 2017 - conferință organizată în cadrul Proiectului „Asistență pentru consolidarea capacității instituționale în domeniul formării judecătorilor și procurorilor pentru aplicarea noilor legi”, co-finanțat printr-un grant din partea Elveției prin intermediul Contribuției Elvețiene pentru Uniunea Europeana extinsă-prelegerea ,,Probleme practice în materia executării silite''.
B. Administrarea bunului altuia Cum spuneam, alți recuperatori au înlocuit clasicul contract de mandat încheiat cu Banca sau Cesionarul creanției cu un contract de administrare a bunului altuia. Astfel, reprezentarea s-ar transforma din una convențională, specifică mandatului, în una legală și Decizia ICCJ nu ar mai putea fi aplicată. Administrarea bunului altuia este o instituție nou introdusă de Noul Cod Civil și preluată din Codul Civil din Quebec. În România, fiind o instituție nouă nu exită o jurisprudență sau o doctrină conturată cu privire la aplicarea sa.
Având de analizat valabilitatea unui asemenea contract, prin Hotărârea 280/2017 (disponibila la adresa http://www.rolii.ro/hotarari/ 590b1575e490090486000047), Judecătoria Dej a hotărât: Cu privire la excepția lipsei calității de reprezentant a intimatei, raportat la decizia ICCJ 9/2016, se va constata că potrivit art. 84 alin. 1 Cod proc.civilă, cererea de chemare în judecată și reprezentarea convențională a persoanei juridice în fața instanțelor de judecată nu se pot face prin mandatar persoană juridică, nici prin consilierul juridic sau avocatul a cesteia din urmă. În situația concretă din speță, se va constata că sunt incidente dispozițiile speciale ale art. 810 din Codul civil, care instituie un caz de reprezentare legală, conferind administratorului dreptul de a sta în justiție. Așa fiind, constatând că _________ este expres împuternicită cu privire la administrarea creanțelor cumpărate de la _________CAPITAL SARL, se va constata că manifestarea de voință a părților a dat naștere unui raport juridic de administrare a bunurilor altuia, astfel încât K___ ROMANIA SRL are calitatea de reprezentant.
Din punctul nostru de vedere simpla mențiune în contract că este vorba de administrarea bunului altuia nu este suficientă. Astfel, ori de câte ori din contract reise că operațiunea avută în vedere de părți este specifică altui raport juric, de exemplu mandat, instanța nu este ținută de denumirea dată de părți, ci trebuie să procedeze la calificarea corectă a contractului, sau chiar la constatarea nulității acestuia câtă vreme constituie o fraudă la lege și printr-o asemenea operațiune nu se urmărește altceva decât exercitarea fără drept a profesiei de avocat.
Potrivit art. 1 272 Cod Civil, „contractul valabil încheiat obligă nu numai la ceea ce este expres stipulat, dar şi la toate urmările pe care practicile statornicite de părţi, uzanţele, legea sau echitatea le dau contractului după natura lui.'' Așadar, deși între părți contractul se bucură de forță obligatorie, instanța nu poate ignora legea.
Ori, potrivit art. 1, alin. 2 din Legea 51/1995, profesia de avocat se exercită numai de avocaţii înscrişi în tabloul baroului din care fac parte, barou component al Uniunii Naţionale a Barourilor din România, denumită în continuare U.N.B.R., iar art. 3 stabilește că, dacă legea nu prevede altfel următoarele activități se execită doar de către avocat: a) consultaţii şi cereri cu caracter juridic; b) asistenţă şi reprezentare juridică în faţa instanţelor judecătoreşti, a organelor de urmărire penală, a autorităţilor cu atribuţii jurisdicţionale, a notarilor publici şi a executorilor judecătoreşti, a organelor administraţiei publice şi a instituţiilor, precum şi a altor persoane juridice, în condiţiile legii; c) redactarea de acte juridice, atestarea identităţii părţilor, a conţinutului şi a datei actelor prezentate spre autentificare; d) asistarea şi reprezentarea persoanelor fizice sau juridice interesate în faţa altor autorităţi publice cu posibilitatea atestării identităţii părţilor, a conţinutului şi a datei actelor încheiate; e) apărarea şi reprezentarea cu mijloace juridice specifice a drepturilor şi intereselor legitime ale persoanelor fizice şi juridice în raporturile acestora cu autorităţile publice, cu instituţiile şi cu orice persoană română sau străină; f) activităţi de mediere; g) activităţi fiduciare desfăşurate în condiţiile Codului civil; h) stabilirea temporară a sediului pentru societăţi comerciale la sediul profesional al avocatului şi înregistrarea acestora, în numele şi pe seama clientului, a părţilor de interes, a părţilor sociale sau a acţiunilor societăţilor astfel înregistrate; i) activităţile prevăzute la lit. g) şi h) se pot desfăşura în temeiul unui nou contract de asistenţă juridică; i^1) activităţi de curatelă specială potrivit legii şi Statutului profesiei de avocat; j) orice mijloace şi căi proprii exercitării dreptului de apărare, în condiţiile legii.
Așadar, instanțele ar trebui în calificarea contractului, în funcție de probele administrate de părți, să aibă în vedere la interpretarea clauzelor contractuale și finalitatea avută în vedere de părți: este vorba de administrarea bunului altuia, sau este vorba de agenți economici care se comportă în piață ca adevărate case de avocatură? Se urmărește prin contractul încheiat administrarea unui bun sau doar posibilitatea de a promova acțiuni în justiție?
În materia regulilor gnerale de interpretare a contractelor, art. 1 266 Cod Civil, arată: (1) Contractele se interpretează după voinţa concordantă a părţilor, iar nu după sensul literal al termenilor. (2) La stabilirea voinţei concordante se va ţine seama, între altele, de scopul contractului, de negocierile purtate de părţi, de practicile statornicite între acestea şi de comportamentul lor ulterior încheierii contractului.
În orice caz, răspunderea civilă nu exclude răspunderea penală. Potrivit art. 26 din Legea 51/1995, exercitarea, fără drept, a oricărei activităţi specifice profesiei de avocat constituie infracţiune şi se pedepseşte potrivit legii penale. Așasar, organele de urmărire penală desfășurând, în baza plângerii penale formulate de orice persoana interesată, acte de cercetare penală specifice pot stabili în concret natura activităților desfășurate. Spre deosebire de judecătorul de civil chemat să se pronunțe asupra contestației la executare care are nevoie de probe pentru a se pronunța intr-un fel sau altul, organele de cercetare penală strâng ele însele probe pentru a dovedi existența faptei, persoana făptuitorului, vinovăția sau nevinovăția.
În concluzie, în orice contestație la executare, trebuie identificate corect toate motivele care ar putea aduce șanse de câștig, redactarea clară a contestației cu un limbaj juridic specializat, expunerea completă și corectă a situației de fapt, punând în lumină argumentele zdrobitoare, dar mai ales susținerea convingătoare în fața instanței a argumentelor prezentate. Când bunurile agonisite de dvs. depind de promovarea cu succes a contestației la executare nu mergeți pe mâna amatorilor. Cei care va iau banii și trimit o foaie la instanță nu pot reprezenta interesele dvs. Ei sunt interesați doar de câstigul de moment. Între ei și cei ce vă execută silit nu este nicio diferență.